離婚前の別居は不利になるかも？離婚調停中の同居義務違反に要注意！

夫婦が離婚するときには、離婚前に別居することも少なくありません。一般的に離婚前の別居が同居義務違反（民法752条）になることは少ないですが、例えば別居を強行して婚姻費用の支払をしない場合には同居義務違反になり、民法上の離婚事由である「悪意の遺棄」が成立してしまうおそれがあります。

このように離婚前の別居で不利にならないためには、事前に法的な知識を持って適切な対処をすることが大切です。

離婚前の別居は不利になるかも！夫婦の同居義務とは？

法律で夫婦には同居するよう義務付けられている

民法では、夫婦の同居義務を定めているので問題になります。民法は「夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない」と定めています（民法752条）。この文面だけを見ると、夫婦は同居しなければならないように読めます。

ただし、現実問題としては、夫婦が離婚をしようというときには、まずは離婚前に別居することが多いです。同居したままだとお互いが不快ですし、喧嘩も絶えなくなって子どもにも悪影響を及ぼすことも多いからです。

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同居したまま離婚調停や訴訟を行う人も中にはいますが、かなりのレアケースと言って良いでしょう。では夫婦が離婚前に別居することは法律違反になるのでしょうか？

夫婦関係が破綻しているようなケースでは同居義務は求められない

たとえば夫婦仲が冷え切って破綻状態にある場合や、夫婦の一方が同居を拒絶していて気持ちを変える可能性がない場合などには、同居義務は求められません。

そこで、離婚前で実質的に関係が破綻しているような夫婦の場合には、別居をしても法律違反にはならないので、安心しましょう。

離婚前の別居で不利(同居義務違反)になるケースは？

以下では、離婚が不利(同居義務違反)になる場合とならない場合を、モデルケースにてご紹介します。

まずは、同居義務違反になる場合を見てみましょう。

一方的に家を出たケース

同居義務違反になるのは、それまでの夫婦仲に特に問題がなかったのに、一方的に家を出たケースです。

たとえば、夫婦が結婚して10年間仲良く暮らしていた場合に、突然夫が「一緒に住みたくない」「一人になりたい」などを言って話合いもせずに家を出たら、同居義務違反になるおそれがあります。

不倫が原因で突然態度を変えて家を出ることもありますが、そのような場合にも同居義務違反となる可能性がありますので注意して下さい。

合意があった事を証明できないケース

また、実際は合意があったとしてもそれを何らかの形で証明できないのに別居した場合も、離婚時に不利になる可能性があります。

たとえば相手の不貞行為の証拠がなかったり、別居を互いの話し合いの下で行ったという証明ができる音声や証拠がなかったりする場合は危険です。

場合によっては家を出ていった貴方が「悪意の遺棄をし、離婚の原因を作った張本人」という扱いになり、逆に慰謝料の請求をされかねません。

弁護士や裁判官などは第三者なので客観的に効果のある証拠を重視します。それがなければ悪意の遺棄になってしまい、不利になるリスクはゼロとは言えないでしょう。

離婚前に別居をしても不利(同居義務違反)にならないケース

それでは次に、同居義務違反にならない場合を見てみましょう。

既に夫婦仲が険悪になっていたケース

同居義務違反にならないケースとしてあげられるのは、まずは夫婦仲が悪化していたケースです。同居中から喧嘩が絶えなくなっていたり、一切会話や接触をしない家庭内別居状態になっていたりして、お互いが別居を望んでいたようなケースでは、同居義務違反にはなりません。

お互いに別居を了承していたケース

夫婦がお互いに別居を了承していた場合には、同居義務違反にはなりません。

たとえば、夫婦が事前に話し合いをして、「私が家を出る」などと取り決めをして、別居後の生活費などについても納得してから別居をした場合などには、同居義務違反は成立しません。

DVなどがあったケース

夫婦がお互いに了承していなくても、正当な理由があれば別居ができます。たとえば、DVやモラハラなどが酷く、それ以上同居していると妻の生命や身体に危険が及ぶ危険性がある場合などには、妻が夫に黙って家を出ても同居義務違反にはなりません。

このようなケースでは、夫が「同居義務違反だ。慰謝料を請求する。」などと主張することもありますが、そのようなことは法的に認められません。

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転勤、介護などのケース

夫婦が別居するケースとしては、転勤で単身赴任をしたり、親の介護などのために一時的に実家に戻ったりするケースなどがありますが、こうした場合にも同居義務違反は成立しません。ただし、相手に何の相談もなく勝手に別居を決めて家を出て行った場合などには、それが原因で夫婦仲に亀裂が入って離婚につながるおそれもあります。

出て行った相手に戻ってきてほしい場合の同居調停とは？

相手が一方的に家を出て行ってしまったため、自分としては相手に戻ってきてほしい場合には、家庭裁判所の調停を利用することにより、相手と話合いをすることができます。この調停は「夫婦関係調整調停」と言い、同居調停とも呼ばれます。

これを聞いて、「夫婦関係調整調停は離婚調停ではないのか？」と思われる人がいると思います。実際、夫婦が調停離婚をするときに利用する家庭裁判所での調停も、「夫婦関係調整調停」です。実は、夫婦関係調整調停には、夫婦を修復する方向での調停と、離婚する方向での調停の2種類があります。

夫婦関係調整調停は、名前の通り、夫婦の関係を調整するための調停なので、夫婦仲を戻す方向に調整することもできますし、夫婦仲を終わらせる方向で調整することもできるのです。よって、相手に戻ってきてほしいときには、夫婦関係調整調停をします。

同居調停の申立方法

それでは、同居調停を申し立てるときにはどのような手続きが必要になるのでしょうか？

同居調停も離婚調停と同じなので、申立方法も離婚調停と同じです。申立先の家庭裁判所は、相手の住所地を管轄する家庭裁判所です。申立の際には「調停申立書」という書類を作成しますが、ここには「相手に戻ってきてほしい」という希望を記載します。そして、相手が出て行った事情などを簡単に説明します。

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戸籍謄本を1通添付して、収入印紙1200円分を添付して調停申立書を裁判所に提出したら、同居調停の申立ができます。

同居調停の進み方

同居調停の申立をすると、しばらくして家庭裁判所から期日の通知書（呼出状）が届きます。同じ頃、相手にも同じように裁判所からの呼出状が届いています。指定された期日に家庭裁判所に行くと、相手も来ていたら同居についての話合いができます。

話合いの際には、離婚調停と同様、裁判所の調停委員が間に入って話し合いをすすめてくれます。夫婦は異なる待合室で待っていて、調停委員が互い違いに呼出をするので、当事者は相手と直接顔を合わさない方法で、調停委員を介して話合いを続けることになります。

同席での調停も可能

このように、同居調停でも基本的には相手と顔を合わさずに協議することになりますが、双方が希望した場合には、同席で調停することもできます。そのためには、こちらが調停委員に対し「相手と直接話をしたいから、同席での調停を希望します」と言って、調停委員から相手にその希望を伝えてもらいます。これに対して相手が了承したら、調停委員のいる部屋において、当事者双方が同席して話合いをすることができます。

同居調停が成立する場合

ここで相手を説得できて、帰ってくることに了承してもらえたら、同居調停が成立します。

同居調停が成立した場合には、調停調書を作成してもらうことができます。同居調停をしても相手が同居に了承しない場合には、調停は不成立になってしまいます。同居調停は不成立になると、審判になることはなく、そのまま終わってしまいます。

同居調停に相手が来ない場合

同居調停を起こしても、相手が来ない場合があります。相手が調停に来ないと、手続きはどのようになるのでしょうか？この場合、相手がいないのですから話合いをすることはできません。

相手の電話番号などがわかっている場合には、裁判所の書記官から相手に電話をかけてもらうことなどができて、相手が出たら「調停に来て下さい」などと言ってもらうことができます。これによって相手が調停に来てくれたら、次の期日から同居の話合いをすることができます。

これに対し、書記官が電話しても相手が「行かない」と言った場合や、相手と連絡が取れない場合などには、相手に無理矢理裁判所に来させることができません。その場合には、調停の継続が困難なので、やはり調停は不成立になって手続きが終了します。

同居調停に強制力はない

同居調停で、相手が同居に了承しなかったり相手が来なかったりして不成立になってしまった場合、相手に同居を強制出来るかが問題となります。夫婦の同居義務は、民法上の義務ではありますが、強制することはできません。

人には憲法上人身の自由があるので、刑罰によって刑務所に行かされる場合などの限定されたケースをのぞいて、居場所を強制されることがないからです。

そこで、相手が勝手に出て行って同居義務違反をしていても、無理矢理相手を連れ帰ってもらうことなどはできません。

相手が一方的に同居義務を破棄した場合には、それが違法であると評価して慰謝料請求をするなどの方法でしか対処することが難しくなります。

同居調停でも離婚の話合いができる？

相手が一方的に家を出て行ったので、当初は戻ってきてほしいと思って同居調停を申し立てても、話が進んで来ると、やっぱり離婚した方が良いのではないか、と考えることがあります。相手に同居を強制出来ない以上、相手の帰らない意思が強固な場合、同居に固執するより離婚した方が現実的なケースがあるからです。

このような場合、同居調停の中でも離婚の話合いをすることができます。先に説明をしたとおり、同居調停と離婚調停は、同じ夫婦関係調整調停という手続きです。

そこで、当初の申立は同居調停であっても、途中で離婚の話に転換して、離婚条件を定めて調停離婚を成立させることができます。

このようにして同居調停が発展して調停が成立した場合でも、家庭裁判所で離婚を認める調停調書が作成されて、それを役所に持っていったら問題なく離婚の手続きができます。

離婚調停中に気が変わったら同居調停にできる

反対に、離婚調停をしている途中でも、夫婦が翻意して修復する気持ちになったら、同居する方向で話を進めることができます。たとえば、もともと相手が勝手に出て行ったので腹が立って離婚調停を申し立てたけれども、調停でお互いが冷静になって話し合いをしてみると、相手が謝ってきて戻ってきたいと言う場合などもあります。

このとき、こちらとしてもそれでかまわないのであれば、戻ってきてもらうことができます。同居が決定した場合には、同居調停を成立させることもありますが、わざわざそのようなことをせずに離婚調停を取り下げて手続きを終了させることも多いです。

別居中の婚姻費用分担義務とは？

離婚前に夫婦双方が了承しているようなケースでは、別居をしても同居義務違反にはなりませんが、夫婦関係が破綻していても、離婚するまでの間には相互に扶助義務があります。そこで、別居中の夫婦は、婚姻費用分担義務を負います。これは、相手の生活費を負担すべき義務のことです。収入の多い方の配偶者が相手に対し、収入に応じた金額の生活費を渡さないといけません。

離婚前に別居するだけでは違法になりませんが、婚姻費用分担義務に違反すると違法になります。そうなると、自分が有責配偶者になってしまう可能性がありますし、相手から慰謝料を請求されるおそれもあります。家を出て行かれる側からしてみると、相手が突然出て行って生活費も払わない場合には、相手に対して婚姻費用分担請求ができる、ということになります。

相手に対して別居中の婚姻費用を請求するためには、家庭裁判所の婚姻費用分担調停を利用することができます。婚姻費用分担調停では、毎月の生活費の支払について相手と話合いをしますが、合意ができない場合には、裁判所が相手に対し、婚姻費用の支払い命令を出してくれます。

離婚前の別居(同居義務違反)で慰謝料が発生することはある？

次に、同居義務違反で慰謝料が発生することがあるのかが問題になるのでご説明します。

基本的には発生しない

離婚前の夫婦の場合、お互いに別居に了承していたら、基本的に同居義務違反にはならないので、このような通常のケースでは、慰謝料は発生しません。

DVが原因で家を出て別居する場合なども同様です。

悪意の遺棄となる場合は発生する

これに対し、悪意の遺棄が成立する場合には、慰謝料が発生します。悪意の遺棄とは、悪意をもって相手を見捨てることであり、法律上の離婚原因になっています。

そこで、別居の強行が「悪意の遺棄」と評価されたら、相手から離婚請求されるおそれがある上、慰謝料を支払わないといけない可能性もあるのです。

悪意の遺棄が成立するケースは、たとえば、相手との関係が破綻していたわけでもなかったのに、相手を苦しめてやろうと思って家出をして行方をくらましてしまったようなケースです。悪意の遺棄が成立するかどうかについては、婚姻費用の支払いとも密接な関係があります。

突然別居をして生活費（婚姻費用）を支払わなかった場合には、悪意の遺棄と評価される可能性が高くなります。

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悪意の遺棄で発生する慰謝料

それでは、悪意の遺棄が成立すると、どのくらいの慰謝料が発生するのでしょうか？この場合、だいたい50万円～200万円程度の慰謝料が認められます。家を出て行った経緯や夫婦の婚姻年数、婚姻費用を支払わなかった期間などによって、金額が増減します。

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不貞が原因で別居を強行したケース

夫婦の同居義務違反が問題になりやすい事案として、不貞が原因で家をでたケースがあります。夫婦の一方が不貞（不倫）をすると、配偶者のことが嫌になるので、一方的に家出をしてしまうことが多いです。しかもこの場合、配偶者に生活費を支払うのもばかばかしくなるので、必要な生活費も突然支払わなくなります。

そうなると、同居義務違反だけではなく、不貞や悪意の遺棄も成立するので、違法と評価されます。不貞も法律上の離婚原因となっているので、不貞によって家を出ると、配偶者から離婚請求される可能性がありますし、慰謝料を請求されるおそれも高まります。

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不貞の慰謝料の相場

不貞が原因で別居した場合、どのくらいの慰謝料が発生するのでしょうか？この場合の慰謝料の相場は100万円～300万円くらいです。夫婦の婚姻年数や未成年の子どもの有無、人数、不貞の態様、家の状況、婚姻費用を支払ったかどうかなどが考慮されて金額が決まります。

以上のように、同居義務違反があっても、それだけでは慰謝料が発生することは少ないですが、婚姻費用を支払わない場合の悪意の遺棄や、不貞などの他の問題が重なってくると高額な慰謝料が発生するので、注意が必要です。

また、相手が勝手に別居した場合には、裏に不貞が隠れていることも多いです。これまで夫婦仲に問題がなかったのに、突然相手の態度が変わって家を出て行ってしまった場合などには、相手が不貞している可能性もあるので、一度調べてみた方が良いかもしれません。

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離婚前の別居で不利にならない方法

離婚前の別居の際には、同居義務違反になる場合とならない場合があります。同居義務違反と評価されたら離婚の際に慰謝料を請求されるなど、不利になることもあるので、そのようなことのないよう慎重似対応すべきです。

別居で不利にならないためにはどのようなことに気をつけたら良いのでしょうか？

しっかり話しあうのが基本

この場合には、まずは相手としっかり話しあうべきです。夫婦がお互いに別居に了承している場合には、基本的に同居義務違反にならないからです。また、別居後の婚姻費用についてもきちんと取り決めておく必要があります。

別居後、婚姻費用を支払わないと、それだけで「悪意の遺棄」と言われて慰謝料請求をされてしまうおそれもあります。

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子どもがいる場合には特に注意

子どもがいるなら、別居後どちらが子どもと一緒に暮らすのか、子どもを連れて出るのかどうかを両者納得するまで話しあうべきです。

相手が了承していないのに一方的に子どもを連れて出ると、「違法な連れ去り」と評価されてしまうおそれもあります。

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DV事案などでの特殊性にも配慮する

ただし、DVなどで相手とそもそも話合いができないケースでは、相手と話をする必要はありません。

むしろ、家を出ようとしていることを気づかれると、相手が暴れて危険が生じることが多いので、知られないように家を出る手はずをすすめることが重要です。夫婦がスムーズに別居するためには、ケースごとの対応方法が必要になります。

夫婦の別居と離婚をスムーズに進めるには弁護士への相談が重要

以上のように、離婚前の夫婦は別居することが多いため、同居義務違反との関係で発生する問題がたくさんあります。基本的には夫婦が話しあって別居をすれば良いのですが、お互いが協議しても合意ができないこともあります。相手が突然家を出て行って生活費も支払わないので、困ってしまうこともあるでしょう。

DV被害を受けていて、身の安全を守りながら別居するにはどうしたらいいのかわからず、悩んでいることもあるはずです。

このように、同居義務に注意しながらスムーズに別居を実現して離婚をすすめるためには、法律のプロである弁護士の力を借りることが役立ちます。

弁護士であれば、どのようなケースで同居義務違反が起こるのか、また、同居義務違反にならないためにはどのように対処したら良いのかなどをよく知っているので、適切な対処方法を教えてくれます。

自己判断で間違った対応をすると、後に慰謝料支払いを求められたり、請求出来るはずの権利を実現出来なくなったりするおそれがあるので、早い段階から弁護士に相談することが大切です。

今、離婚問題を抱えていて、相手との別居を考えているケースや相手が家から出て行って困っているケースなどでは、一度早いタイミングで弁護士に相談することをおすすめします。